Il diritto vigente presuppone il diritto naturale, che è recepito dalla coscienza prima ancora di qualsivoglia regola codificata, presupponendo una condizione di esistenza in natura, che precede la costituzione dello Stato il quale è -viceversa- una costruzione convenzionale.
Sicché mentre nello Stato non esisterebbero mala in se, ma soltanto mala quia prohibita, riducendosi il giusto e l’ingiusto ad una scelta effettuata di volta in volta dal Legislatore, per i Giusnaturalisti esistono delle leggi naturali -percepibili da una ragione sviluppatasi mediante la cultura- sovraordinate a quelle dei vari ordinamenti, alle quali anzi questi ultimi dovrebbero ispirarsi.
Dalle intuizioni dei classici (Platone (427-347 a.C.), Aristotele (384 – 322 a.C.),Cicerone (106 -43 a.C.), sull’uguaglianza naturale e sulla libertà degli uomini, furono poste le prime basi per la moderna elaborazione concettuale dei “diritti umani”. In seguito all’espansione di Roma, accanto a quello civile (cioè dei propri cives) si rese necessario il ricorso al Jus gentium, scaturito dalla constatazione dell’esistenza di istituti comuni ad altri popoli, che indusse la dottrina ad identificarlo senz’altro con il richiamato diritto naturale.
Dall’altra parte del mondo, in Cina Confucio (551 – 479 a. C.) aveva sostenuto che nei rapporti sociali, compresi quelli tra governanti e governati, non era la forza a dover prevalere o la coazione, bensì la persuasione, il ragionamento, per addivenire ad una soluzione basata sul consenso scaturente da una razionalità comune e condivisa (la teoria del consenso era la medesima che si ritroverà nel contrattualismo occidentale). Per il ceto nobiliare, supportato dalla cultura, si rivelava bastevole l’etica confuciana; per le masse incolte, intervennero i Codici, corredati dal necessario apparato sanzionatorio, che comunque recepirono i principi morali. Sorprendenti dunque furono le analogie tra popoli tra di loro così distanti ed estranei.
Platone nella Repubblica espose la prima grandiosa teorizzazione del concetto di giustizia nel pensiero occidentale , asserendo che compito del Legislatore doveva essere quello di tradurla in dei precetti concreti nella realtà storica, caratterizzati più dalla persuasività che dalla minaccia della sanzione. La cultura avrebbe costituito il miglior viatico per comprendere che cosa fosse la giustizia e, di conseguenza, per poter reggere degnamente la polis.
E’ nel tardo Medioevo con la Rinascenza giuridica del XII secolo ad opera dei glossatori bolognesi, che il diritto romano giustinianeo venne riesumato, prendendo l’attributo di comune e diffondendosi in tutta Europa; ma è sorprendentemente oggi, nel terzo millennio, che conosce una nuova giovinezza: è infatti oggetto di studio in ben 130 Università della Cina, dove ne costituisce la base del diritto privato, laddove il Common Law è la normazione di riferimento per i rapporti commerciali e delle imprese.
Il fenomeno della resurrezione del Diritto romano trascende la pur rilevante dimensione culturale, poiché la sua recezione nell’ex Celeste Impero, facilita i rapporti di quest’ultimo con l’U.E., attraverso la condivisione dei contenuti logici e sostanziali delle norme civilistiche.
Tornando all’Europa continentale medioevale, dopo la diffusione del Diritto comune, la sua importanza fu notevolissima per l’affermazione di una cultura omogenea presso i giuristi europei, agevolando così i rapporti fra le nazioni e gli incontri e gli scambi fra i popoli.
Per tale via si affermò l’unità giuridica dell’Europa, con una cultura del diritto aggregante per gli uomini del Medioevo e del Rinascimento, protesi a scoprire nelle fonti romanistiche le perenni norme ideali del Buono e dell’Equo.
Fra il XVI ed il XVIII secolo si diffusero le teorie della Scuola del diritto naturale, facenti appello alla ragione ed alla natura, con l’affermazione di regole prestatuali autogiustificantesi, come i diritti di libertà, alla vita, alla proprietà.
Tratto comune alle varie proposte di riforma nell’Illuminismo, fu l’esigenza di realizzare poche e chiare leggi, in una cornice di certezza del diritto che circoscrivesse al massimo l’interpretazione del magistrato. Il contratto sociale, alla base dello Stato moderno nel tardo Illuminismo, era un libero patto in virtù del quale gli individui non venivano a spogliarsi di ogni potere innanzi ad uno Stato onnipotente, ma solo di quello di difesa e di farsi giustizia da soli. Pertanto lo Stato trovava ragione e limite nel fine stesso per il quale era stato istituito: provvedere a difendere i diritti naturali alla vita, alla libertà ed alla proprietà, ad esso preesistenti.
In Kant (1724 – 1804) a fronte del diritto, che riguardava le azioni esteriori, e cioè comportamenti volti a perseguire delle finalità contingenti, si poneva con carattere di priorità l’etica, che riguardava le azioni interiori. Lo Stato doveva porsi innanzi all’ Uomo come mezzo , e non come fine.
Un filone illuministico, che avrebbe viceversa contribuito allo sviluppo di sistemi liberticidi di Destra e di Sinistra, fu quello che prese le mosse dal pensiero di Hegel (1770-1831), il quale configurò uno Stato “etico”, fonte esso stesso non solo del diritto, ma anche della morale. Non vi era dunque un agire vietato perché eticamente malvagio, bensì un agire malvagio se dissonante con i precetti dello Stato.
Dopo la Rivoluzione francese ed il Codice napoleonico, si verificò a distanza di quasi sette secoli quanto era già avvenuto con il Diritto comune, con la diffusione di un diritto che, al pari di quest’ultimo, aveva una forte impronta di coerenza logica.
Nel XX secolo il Carnelutti (1879-1965) vagheggiò come società ideale un consorzio dove sarebbe bastata la spontanea adesione alla comune morale naturale per vivere armoniosamente; ma poiché nel tempo breve la conflittualità di interessi non poteva risolversi con l’elevata coscienza morale dell’umanità intera, ecco che doveva intervenire con la forza delle proprie sanzioni il diritto, che, secondo la testuale definizione del Carnelutti “è un surrogato della libertà e, surrogandola, la sopprime […]. Il diritto c’è sempre stato perché l’umanità, dopo la caduta, ha dovuto cominciare dal basso, ma non sempre ci sarà, perché procede verso l’alto.”
Con la Costituzione italiana si è avuto un nuovo e lungimirante modello, non più limitato a dettare regole valide per la collettività nel tradizionale ruolo dello Stato quale tutore della libertà e di garante dell’ordinato vivere civile (c.d. Stato di diritto), bensì come promotore dello sviluppo della personalità di tutti i cittadini, rendendosi così direttamente fautore della crescita del benessere collettivo.
La recente legge modificativa dell’articolo 81 della Costituzione, che ha sancito il pareggio di bilancio con nuova e più stringente tassatività rispetto alla precedente formulazione, pone oggi nuovi problemi di ordine costituzionale, etico, politico ed economico, proprio in relazione a quella connotazione socialmente orientata, che ha costituito il «quid novi» identitario dello Stato repubblicano, rispetto al precedente regime statutario.
A differenza di altri modelli europei, la Costituzione italiana è basata infatti su di una serie di principi ispiratori, come i diritti fondamentali della persona umana – al lavoro, alla salute, all’istruzione ecc. – che essa non ha creato, ma dei quali si è resa funzionalmente «ricognitiva» in quanto ad essa intrinsecamente preesistenti, e quindi immodificabili da qualsivoglia riforma della Costituzione medesima. Quest’ultima, va ribadito, nella loro tutela trova la sua ultima ragione di esistere ed il limite invalicabile nello stesso tempo per ogni eventuale modifica . Ne consegue che neanche le regole comunitarie, peraltro assai sensibili alle istanze dei mercati finanziari, possono stravolgere le basi del nostro ordinamento.
Il Mortati ed altri grandi costituzionalisti, definirono «rottura dell’ordinamento» una siffatta ipotesi, che si configura oggi come una specie di colpo di Stato strisciante realizzato in nome dell’Europa, che svuota di contenuto il concetto stesso di democrazia rappresentativa, con i correlati sistemi elettorali, nel momento in cui gli interessi collettivi sono demandati, in ultima analisi, ad un’oligarchia bancaria autoreferenziale, spinta dalla mera molla del profitto speculativo .
Il pareggio di bilancio determinato con ineludibile tassatività, diverrà un nuovo parametro di incostituzionalità, rilevabile nell’immediato già dal Capo dello Stato, nel caso di sforamento. Per converso, il contenersi sempre e comunque nei confini indicati, sembrerebbe inconciliabile, ad esempio, con la tutela del diritto primario alla salute nel caso che, per conseguire tal fine, dovesse superarsi il limite in parola.
Un altro esempio può essere quello delle restrizioni di spesa per la cultura, che non può essere tagliata con la tesi dei vincoli imposti dalla crisi economica. Alla stregua di un attento esame della normativa vigente e degli orientamenti espressi dalla giurisprudenza italiana ed europea, appare certo il rifiuto di una subordinazione dei diritti fondamentali al mero criterio economico, che appare come l’unica regola di riferimento dei tempi presenti.
La solidarietà, a sua volta, quale dovere «appartenente all’ordine naturale delle cose» recepito sia nella nostra Costituzione sia nella Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea, non può essere recessiva innanzi ai vincoli economici comunitari, a pena della perdita della dignità stessa dell’Uomo, con una «crescita delle diseguaglianze» che incide anche sulla sua libertà.
Concludendo: nel caso di conflitto tra la salvaguardia dei diritti fondamentali che costituiscono il D.N.A della Costituzione italiana, e il rispetto dei limiti sanciti dall’articolo 81 della Costituzione, che cosa succederebbe? In campo giuridico ne sarebbe investita la Corte costituzionale; ma in campo politico si porrebbe un problema di sopravvivenza per qualsiasi Governo, chiamato necessariamente ad optare tra la difesa dei superiori valori fondanti dello Stato nazionale ed il loro sacrificio in ossequio a vincoli europei, derivanti dai vari «patti di stabilità», «patti euro plus» ecc., concernenti valori di rango inferiore, ma in ogni caso – a prescindere dalla bontà o meno dei loro contenuti – formalmente blindati dall’antico principio di diritto internazionale «Pacta sunt servanda».
Privilegiando l’ipotesi pattizia in ultimo richiamata, si dovrebbe prendere atto della fine della sovranità nazionale, in ossequio non certo a precetti universali di giustizia ma, assai più modestamente, di direttive economiche elaborate sotto la spinta dei mercati finanziari, delle Banche centrali e così via. Non spetta a noi indicare la soluzione, ma l’aver sollevato il problema, forse può aiutare ad una riflessione a livello comunitario che eviti la paralisi altrimenti prevedibile di un Paese compresso tra l’incudine del rispetto dei patti internazionali sottoscritti e il martello del patto siglato con i propri elettori nella cornice dei valori della Costituzione.