Perché la norma penale? A quest’interrogativo di fondo dobbiamo in prima battuta rispondere prendendo le mosse dal vecchio dilemma tra il postulato giusnaturalistico circa l’esistenza di mala ex se e l’affermazione giuspositivistica dell’esistenza di mala quia prohibita.
La verità, a nostro avviso, li compendia entrambi: riteniamo infatti che il nucleo primario di ogni sistema sanzionatorio penale debba rinvenirsi in comportamenti avvertiti come forti disvalori dalla coscienza degli uomini di ogni tempo, di ogni luogo, di ogni convinzione religiosa o laica (quali, ad esempio, il ledere l’incolumità, la libertà o la proprietà dell’individuo): si tratta dunque dei richiamati mala ex se.
Un nucleo più ampio è costituito, con carattere mutevole, dalle norme atte a reprimere comportamenti lesivi dell’ordine sociale ed economico conseguito da una collettività in un momento storico ben determinato (p. es. nel recente passato in Italia era vietata l’esportazione di capitali all’estero): qui ci troviamo innanzi ai mala quia prohibita.
Con l’avanzare della cultura e l’affinamento della sensibilità dei popoli, si è elevata la percezione negativa di fatti che precedentemente erano ritenuti tollerabili e che oggi, viceversa, turbano le coscienze; conseguentemente il legislatore penale è venuto a colpire comportamenti, quali il maltrattamento o l’abbandono di animali, che prima erano assolutamente irrilevanti sotto il profilo punitivo.
Un’ulteriore considerazione va fatta sull’evoluzione delle finalità di base di un sistema, che nel secolo appena trascorso erano essenzialmente conservative, vale a dire di tutela dell’ordine morale, economico e sociale esistente; nei tempi presenti, invece, in linea con la tendenza evolutiva dell’intero assetto normativo, sono propulsive: anche il diritto penale coopera all’ascesa sociale e civile della collettività. Un passo indietro nella storia per sommi capi, può essere utile ad impostare in maniera più completa il problema di cui si discorre.
Nei tempi antichi alla base delle più remote leggi penali, vi erano il sentimento della vendetta e dell’espiazione. Quello della vendetta, particolarmente avvertito nelle società barbariche, si estendeva anche contro i parenti dell’autore dell’illecito; ma sopravvive purtroppo ancora oggi in varie parti del mondo, come nel nostro Meridione, dove la faida o la vendetta “trasversale” è sempre tristemente attuale nelle organizzazioni criminali di stampo mafioso o camorristico in genere.
Il sentimento dell’espiazione per l’avere errato, originariamente indirizzato nei riguardi della vittima o dei suoi congiunti, con il progresso culturale favorito dalla diffusione del diritto romano, si svincolò dal criterio del risarcimento della persona offesa (che divenne comunque oggetto del danno civilistico) e si collegò progressivamente ad un più ampio dovere riparatorio nei riguardi della collettività nel suo insieme. Quest’ultima doveva essere posta in grado di vivere ordinatamente e pacificamente ed il compito di assicurare siffatte condizioni “ambientali”, non poteva essere assunto che dallo Stato, attraverso la prefigurazione di sanzioni pecuniarie o personali: fu la giustizia sociale che venne cosi ad affermarsi, non solo grazie alla cultura romanistica, ma anche a quella ecclesiastica.
Infatti gli sforzi del potere laico di sradicare la consuetudine della privata rappresaglia, furono efficacemente assecondati dalla Chiesa, che anche tra i popoli di civiltà barbarica divulgò i precetti evangelici del perdono delle offese.
La Chiesa tuttavia, a differenza dello Stato, valuta non soltanto i comportamenti, ma anche il c.d. foro interno, vale a dire i cattivi pensieri ed i propositi malvagi in genere, cui può interiormente consentire l’uomo senza che si traducano in attività concrete, idonee ad arrecare danno alla società. In campo laico vale tuttora la regola formulata da Ulpiano (sec. III d.C.) secondo la quale cogitationis poenam in foro nemo patitur.
Già questo serve a delineare una marcata diversità tra la legge penale ed una religione positiva – nel caso di specie quella cattolica – per precisare che l’area della legge penale nel corso della storia, soprattutto di quella recente, non coincide necessariamente con i dettami di una fede o di una morale in particolare.
Possiamo dunque evidenziare che il reato è un’infrazione grave alla legge statale, promulgata per la tutela dell’ordine sociale e per la promozione del benessere collettivo, in aderenza ad un’istanza di giustizia generalmente condivisa. Ciò vale, naturalmente, in un sistema di democrazia liberale, poiché nei regimi autoritari vale come ai tempi di Ulpiano la regola che quod principi placuit, legis habet vigorem.
Nello Stato di diritto solo i comportamenti ritenuti riprovevoli o contrastanti con i valori assunti come essenziali dalla società, vengono configurati come reati, poiché massima è l’efficacia deterrente esercitata dalla legge penale; mentre quelli che non creano particolare allarme sociale, possono essere assoggettati alla sola sanzione amministrativa.
Il primo presidio delle libertà contro eventuali arbitrii dello Stato risale – come è noto – al testo della Magna Charta Libertatum inglese (1215), e si andò ampliando fino all’elaborazione del principio di Nullum crimen, nulla poena sine lege, espresso in Germania dal fondatore della scienza penalistica moderna, Anselmo Feuerbach (1775-1833). Ne deriva dunque che tutto ciò che a noi appare naturale e scontato, è in realtà frutto di una lunga e complessa elaborazione che ebbe inizio nell’età illuministica.
II Montesquieu riferendosi peculiarmente alla legislazione in vigore nel suo Paese, aveva criticato l’aberrazione di un sistema penale che prevedeva dei castighi sproporzionati ai reati commessi, la punizione di innocenti, l’uso della tortura. Fu conseguentemente fautore del potere di grazia, quale provvedimento atto a temperare il rigore della legge.
Una spiccata notorietà in ambito europeo acquisì l’opera Dei delitti e delle pene di Cesare Beccaria (1764), il quale sostenne che il magistero penale avrebbe dovuto ispirarsi più ad un fine di difesa sociale, che a quello di comminare dei castighi, innanzi a delle responsabilità che dovevano essere sempre personali e mai “oggettive”.
Criticò conseguentemente la pratica diffusamente in uso della tortura, la disumanità delle leggi e della pena di morte, la qual ultima andava nella generalità dei casi abolita, poiché il potere deterrente della sanzione non era legato all’entità del suo ammontare in astratto, bensì alla certezza della sua applicazione. Le pene dovevano perciò essere miti, ma sicure, senza alcuna eccezione alcuna, come quella rappresentata dalla citata grazia. Non dovevano, in conclusione, gli esecutori delle norme fare ricorso a degli atti di indulgenza particolare, bensì occorreva che il Legislatore fosse saggio, misericordioso ed umano per la generalità dei casi.
Nell’Illuminismo furono gettate le basi della moderna scienza giuridica penale, comprendenti l’irretroattività ed il divieto di interpretazione analogica delle norme punitive, in un’ottica di centralità dell’Uomo contro lo strapotere dello Stato. Venne dunque ad affermarsi il richiamato principio di legalità che, insieme a quelli appena citati, si diffuse grazie alla Rivoluzione francese e, successivamente, al Codice napoleonico (1810), la cui forza innovativa – come è noto – sopravvisse al tentativo di ritorno all’antico effettuato dalle Dinastie europee della Restaurazione.
Nell’Ottocento vennero a confrontarsi in materia penale due correnti di pensiero che, seppur con le diverse sfumature riscontrabili all’interno di ciascuna di esse, sono conosciute come la Scuola classica e la Scuola positiva.
Quella classica costituì la diretta filiazione delle teorie illuministiche, mirando a ricercare le fondamenta razionali del diritto penale, che andavano considerate perenni ed immutabili. Alla luce della dottrina ivi elaborata, occorreva per aversi un reato la volontarietà dell’azione, cui sarebbe conseguita la sanzione, la quale ultima aveva carattere retributivo (malum passionis propter malum actionis).Tale connotazione apparve preminente su quella, pur presente, della prevenzione di nuovi reati.
La Scuola classica era partita dalla ricordata teorizzazione di principi penalistici sempre perfetti e, pertanto, al di fuori dei mutamenti ascrivibili ai diversi contesti economico-sociali. Del tutto diversa fu l’impostazione della scuola positiva o antropologica, affermatasi sul finire dell’Ottocento (C. Lombroso, E. Ferri ed altri), che sostenne che alla base dell’attività delinquenziale vi fossero delle predisposizioni genetiche, che si rivelavano in talune occasioni: il reato pertanto non era riconducibile al libero arbitrio, e quindi alla volontarietà cara alla Scuola classica.
II Lombroso in particolare, si spinse a teorizzare la figura del c.d. “delinquente nato“, cioè di un soggetto anormale riconoscibile dall’esterno in base a particolari caratteristiche psico-somatiche. Altri aggiunsero delle variabili “esterne” che potevano scatenare le potenzialità criminali di un individuo predisposto, come la famiglia, la società, il contesto lavorativo
Corollario di siffatte argomentazioni nel loro insieme, fu che l’uomo non era in realtà mai libero, bensì risultava determinato a compiere dei reati o per la sua costituzione criminale, o per una devianza psichica, o per influsso dell’ambiente, o per la diversa combinazione di tali fattori nel loro insieme considerati”.
Perciò all’autodeterminazione sostenuta dalla Scuola classica, si contrappose il nesso di causalità puro e semplice, tra un agire intrinsecamente condizionato e l’evento criminoso. Al carattere “retributivo” della pena, si contrappose quello “preventivo” della misura di sicurezza, che andava rapportata alle pericolosità sociale del reo, distinto nelle figure del delinquente nato, d’occasione, abituale, di passione, pazzo, incorreggibile.
Ne derivava l’indeterminazione dell’ammontare della sanzione nei riguardi dell’autore del reato, che finiva con l’essere emarginato dalla società civile, per essere posto in condizione di non nuocere alla collettività fintantoché non fosse stato curato e rieducato.
Il nostro codice Rocco (1931)nella determinazione congiunta di pena e di misure di sicurezza, aveva finito col recepire le indicazioni di entrambe le Scuole richiamate, in quanto le pene erano contemplate per i soggetti imputabili e le misure di sicurezza per coloro che in tutto o in parte erano incapaci di intendere e di volere.
Nel caso di parziale vizio di mente, operava il c.d. sistema “binario”, per cui (anche oggi) una persona a ridotta imputabilità poteva essere assoggettata ad una pena inferiore a quella prevista per i sani di mente, ma con l’aggiunta di una misura di sicurezza che ai giorni nostri ha carattere spiccatamente terapeutico-recuperativo.
L’art. 25 della nostra Costituzione, stabilisce: “Nessuno può essere punito, se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza, se non nei casi previsti dalla legge”.Ad ulteriore garanzia della libertà individuale, interviene l’art. 14 delle Disposizioni sulla legge in generale, che vieta l’analogia in campo penale, per evitare un’indebita estensione di norme punitive a casi non espressamente contemplati.
In ogni norma penale sotto il profilo strutturale, accanto al precetto vero e proprio in cui è prefigurata la condotta criminosa (p. es. art. 624 c.p. sul furto: “Chiunque s’impossessa della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detiene…”), vi è la sanzione ad essa riconducibile ( es. “è punito con la reclusione fino a tre anni…”). La sanzione che la legge prevede in astratto da un minimo ad un massimo, è adattata al caso concreto in sede processuale dal giudice, in base al bilanciamento delle attenuanti e delle aggravanti previste dalla legge stessa: una sorta di sartorializzazione della pena. La norma penale è vincolante non solo per i cittadini italiani, ma per tutti coloro che si trovino nel territorio o in un’area comunque soggetta alla giurisdizione dello Stato italiano.
Sotto l’ulteriore profilo soggettivo della volontà, necessaria ai fini della perseguibilità di un comportamento contrario alla legge penale, si richiedono: la capacita di intendere e di volere; la colpa in quei pochi delitti nei quali sono in gioco dei beni primari come la vita o l’incolumità persona (p. es. l’omicidio o le lesioni), intendendosi per colpa anche la semplice imprudenza o negligenza, ovvero “l’inosservanza di norme sancite dagli usi, o espressamente prescritte dalle autorità allo scopo di prevenire eventi dannosi“.
Per tutti gli altri delitti (p. es. il furto), il Legislatore richiede viceversa, prima di far scattare i rigori della sanzione penale, l’accertamento che l’evento dannoso o pericoloso, che il risultato dell’azione od omissione da cui dipende l’esistenza del delitto stesso, sia dall’autore preveduto e voluto (dolo) come conseguenza del suo comportamento (art. 43 del c.p.). Specularmente al reo, che è il ricordato soggetto attivo del reato, vi è sempre una vittima, o soggetto passivo, che in genere è il diretto danneggiato; ma possono esserlo anche i suoi parenti (p. es. nel caso del danno che consegue alla perdita della vita di un congiunto vittima di omicidio).
Stabilito che ai fini della punibilità in sede penale, si spazia dal minimo della capacità di intendere e di volere al massimo del dolo, è utile sottolineare che l’infermità mentale rilevante per escludere o ridurre grandemente la capacità di intendere e di volere, non deriva solo da stabili patologie di natura organica, ma anche dai cosiddetti disturbi della personalità, che per gravità, intensità e consistenza, siano idonei ad incidere sulla capacità stessa e siano in relazione causale con il reato.
La prevalente dottrina penalistica ha configurato l’imputabilità come capacità del soggetto a comprendere il valore delle proprie azioni (capacità di intendere), nonché come capacità di autodeterminazione di colui che agisce (capacità di volere): ne sono esclusi in genere i minorenni, gli infermi di mente ed i sordomuti.
Sarà sempre necessario un sistema penale nella prospettiva di un’evoluzione della civiltà? Ci sovvenga al riguardo il pensiero del Carnelutti sul diritto in generale, con un auspicio che risulterà ancor più fausto, se si realizzerà anche in campo penale.
Egli osservò che il diritto doveva nascere dall’etica e che, nelle successive fasi di sviluppo, poteva discostarsene, operando in base a parametri esclusivamente economici. Tuttavia – ammoniva l’insigne giurista – un diritto che fosse stato vissuto senza giustizia (cioè senza etica) era destinato ad esaurire nel tempo la sua forza vitale.
La società ideale da lui vagheggiata era quella di un consorzio dove sarebbe bastata la spontanea adesione alla comune morale naturale per vivere armoniosamente; ma poiché nel tempo breve la conflittualità di interessi non poteva risolversi con l’elevata coscienza morale dell’Umanità intera, ecco che doveva intervenire con la forza delle proprie sanzioni il diritto, che, secondo la testuale definizione del Carnelutti «è un surrogato della libertà e, surrogandola, la sopprime […]. Il diritto c’è sempre stato perché l’Umanità, dopo la caduta, ha dovuto cominciare dal basso, ma non sempre ci sarà, perché procede verso l’alto. Man mano che l’ordine etico va acquistando la sua forza, il diritto perde a poco a poco la sua ragione. Noi abbiamo, d’altra parte, dei mezzi per ottenere questo rafforzamento. L’estrema lentezza dei risultati non deve scoraggiarci. Noi lavoriamo per i secoli futuri».
